Article also available in / Articol disponibil și în limba: English (Engleză)

Directiva 822/2018 „DAC6” – Noi obligații de raportare pentru companii cu privire la anumite tranzacții transfrontaliere

articol publicat în 6 februarie 2019

Update 18 ianuarie 2021: Au fost publicate ghidul DAC6 și varianta beta a formularului de raportare DAC6.

Update 4 februarie 2021: Am inaugurat centrul de resurse DAC6 unde puteți descărca toate prevederile legislative și materiale practice cu privire la DAC6.

Pe scurt

Prevederile Directivei UE 822/2018 (cunoscută de asemenea și ca ”DAC6”)  vin să creeze un nou cadru de transparentizare fiscală prin introducerea obligativității de raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală care prezintă anumite caracteristici.

Conform textului Directivei UE 822/2018, vor avea obligația de a raporta schemele transfrontaliere de optimizare fiscală fie (i) consultanții fiscali, avocații, contabilii, auditorii sau orice alte persoane care participă direct sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor de optimizare fiscală, fie (ii) însăși contribuabilii,  în cazul în care cei dintâi nu raportează din varii motive.

România nu a transpus încă prevederile Directivei 2018/822/UE, statele membre (inclusiv România) având obligația de a transpune aceste prevederi până cel târziu la data de 31.12.2019.

Este important de reținut că vor fi raportabile schemele de optimizare fiscală concepute, comercializate, organizate sau gestionate începând cu data de 25.06.2018 și indiferent de data transpunerii prevederilor directivei în legislația locală.

Context

Deși exista un instrument prin care autoritățile fiscale ar fi putut coopera în lupta împotriva mutării profiturilor (anume Directiva 2011/16/UE pentru colaborare administrativă între autoritățile fiscale din UE) acesta nu a avut efectele scontate de la bun început, fiind actualizat de șase ori până în prezent.

Planul de acțiuni pentru erodarea bazei impozabile şi transferul profiturilor (”BEPS”) aprobat în 2013 de către Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (”OECD”) și grupul celor douăzeci de miniștri ai finanțelor și ai guvernatorilor băncilor centrale (”G20”) au adus în atenția publicului larg necesitatea de a îmbunătăți intrumentele existente sau de a crea instrumente noi pentru combaterea mutării profiturilor.

Ultima modificare este operată prin Directiva 2018/822/UE care vine să creeze un mecanism de raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală și ulterior de schimb al informațiilor cu privire la aceste scheme între autoritățile fiscale din Uniunea Europeană.

Ce se consideră a fi schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă?

Directiva 2018/822/UE nu a oferit o definiție clară a ceea ce trebuie raportat, însă a listat o serie de caracteristici care fac o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă.

Printre caracteristicile pe care o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă ar trebui să le aibă, cele care sunt cel mai frecvent întâlnite în practică sunt:

(i) achiziționarea de companii cu pierderi fiscale reportate din anii precedenți în scopul folosirii acelor pierderi fiscale și reducerii propriilor obligații fiscale ulterioare achiziționării;

(ii) implicarea în structura de deținere a unor companii din jurisdicții lipsite de transparență sau a unor companii care nu au angajați, active și spații de lucru adecvate;

(iii) transferul de active necorporale dificil de evaluat;

(iv) transferul de afaceri dintr-o țară în alta în urma căruia rezultatele din exploatare (Earnings Before Interest and Taxes) obținute de către entitatea către care se transferă sunt mai mici de 50% decât rezultatele din exploatare pe care entitatea care a transferat le-ar fi obținut dacă transferul nu ar fi avut loc.

Suplimentar de caracteristicile care fac o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală raportabilă, în anumite cazuri ar trebui să poată fi demonstrat că prin implementarea acesteia se dorește obținerea unor beneficii fiscale care nu s-ar cuveni în lipsa acesteia (testul beneficiului).

Cine trebuie să raporteze?

Conform textului Directivei 2018/822/UE, vor avea obligația de a raporta schemele transfrontaliere de optimizare fiscală fie (i) consultanții fiscali, avocații, contabilii, auditorii sau orice alte persoane care participă direct sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor de optimizare fiscală, fie (ii) însăși contribuabilii,  în cazul în care cei dintâi nu raportează din varii motive.

Un consultant fiscal, un avocat, un contabil, un auditor sau orice altă persoană care participă în mod direct sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea, punerea la dispoziție în vederea implementării sau gestionarea unei metode transfrontaliere de optimizare fiscală care are una sau mai multe dintre caracteristicile prevăzute de Directiva 2018/822/UE, are obligația de a raporta schema transfrontalieră de optimizare fiscală autorităților fiscale din statul membru UE de origine.

Altfel spus, obligația de raportare revine doar celui care a avut orice fel de implicare / participare directă și / sau indirectă la conceperea, comercializarea, organizarea, gestionarea unei astfel de scheme transfrontaliere de optimizare fiscală.

Directiva 2018/822/UE acoperă inclusiv situațiile în care anumite persoane s-ar putea eschiva de la obligația de a raporta pretinzând că nu știau că ar trebui să raporteze. Astfel, Directiva 2018/822/UE face o referirere expresă conform căreia trebuie să raporteze și persoana care ”știe sau ar fi rezonabil de așteptat să știe că s-a angajat să furnizeze, direct sau prin intermediul altor persoane, ajutor, asistență sau consiliere cu privire la proiectarea, comercializarea, organizarea, punerea la dispoziție în vederea implementării sau gestionarea implementării unei modalități transfrontaliere care face obiectul raportării.”

Chiar dacă în Directiva 2018/822/UE nu se menționează în mod expres acest lucru, este important de reținut că această obligație nu se adresează consultanților fiscali, avocaților, contabililor, auditorilor sau oricăror alte persoane care nu participă direct și / sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală (spre exemplu nu se adresează consultanților fiscali care verifică calcule de impozit pe profit, TVA, accize, consultanților de prețuri de transfer care documentează doar tranzacțiile care au avut deja loc).

În situațiile în care: (i) persoanele obligate să raporteze au privilegiul juridic de a păstra confidențialitatea informațiilor, (ii)  persoanele obligate să raporteze se află într-o țară terță fără nicio prezență impozabilă în UE, sau (iii) schemele transfrontaliere de optimizare fiscală sunt concepute cu angajații proprii ai contribuabililor, obligația de raportare a acestor scheme transfrontaliere de optimizare fiscală revine contribuabilului rezident într-una din țările membre ale Uniunii Europene.

De reținut că, în România, privilegiul juridic profesional de păstrare a confidențialității il au doar avocații. În cazul consultanților fiscali, auditorilor și contabililor nu există un astfel de privilegiu de păstrare a confidențialității în ceea ce privește obligațiile de raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală.

Când trebuie să se raporteze schemele transfrontaliere de optimizare fiscală?

România nu a transpus încă prevederile Directivei 2018/822/UE, statele membre (inclusiv România) având obligația de a transpune aceste prevederi până cel târziu la data de 31.12.2019.

Cu toate acestea, vor fi raportabile schemele transfrontaliere de optimizare fiscală concepute, comercializate, organizate sau gestionate începând cu data de 25.06.2018, indiferent de data transpunerii prevederilor Directivei 2018/822/UE în legislația locală.

Obligația de a raporta propriu-zis schemele transfrontaliere de optimizare fiscală va intra în vigoare de la 1 iulie 2020. De la această dată, persoanele care au obligația de a raporta, trebuie să raporteze schemele transfrontaliere de optimizare fiscală în maxim 30 de zile de la cea mai timpurie dată dintre:

(i) ziua în care schema este pusă la dispoziție spre implementare;

(ii) ziua în care schema este gata de a fi implementată;

(iii) când primul pas în implementarea schemei a fost făcut;

(iv) în ziua următoare celei în care s-a oferit asistență cu privire la astfel de scheme transfrontaliere de optimizare fiscală.

Ulterior datei de 1 iulie 2020, textul Directivei 2018/822/UE prevede ca va fi necesară monitorizarea schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală pe tot parcursul existenței acestora, prin depunerea de raportări anuale.

Ce fel de informații trebuie să se raporteze?

Deși Directiva 2018/822/UE nu specifică întocmai ce fel de informații vor trebui raportate, specifică un minim de informații pe care autoritățile fiscale vor trebui să le schimbe în cadrul schimburilor automate de informații cu privire la aceste scheme transfrontaliere de optimizare fiscală.

Prin urmare, se poate deduce că raportările cu privire la schemele transfrontaliere de optimizare fiscală vor trebui să includă cel puțin aceste informații, printre care se numără:

(i) datele de identificare ale consultanților fiscali, avocaților, contabililor, auditorilor sau oricăror alte persoane care participă direct și / sau indirect la schema de optimizare fiscală;

(ii) datele de identificare ale contribuabililor;

(iii) detaliile privind caracteristicile care fac schema să fie raportabilă;

(iv) data la care a fost / va fi făcut primul pas în punerea în aplicare a schemei de optimizare fiscală;

(v) valoarea modalității transfrontaliere care face obiectul raportării; și

(vi) alte informații.

Ce trebuie să facă un contribuabil din România ca urmare a adoptării Directivei 2018/822/UE?

Așa cum a fost menționat și anterior, în cazul în care schemele transfrontaliere de optimizare fiscală sunt concepute, organizate sau gestionate cu angajații proprii ai contribuabililor, obligația de raportare a acestor scheme transfrontaliere de optimizare fiscală revine contribuabilului.

De asemenea, și în cazul în care se angajează consultanți fiscali, avocați, contabilii, auditori sau oricare alte persoane care au dreptul de a deroga de la depunerea raportărilor, obligația de a raporta schemele transfrontaliere de optimizare fiscală revine tot contribuabilului.

Astfel, companiile care încearcă să conceapă, organizeze sau gestioneze o schemă transfrontalieră de optimizare fiscală care are una sau mai multe dintre caracteristicile prevăzute în Directiva 2018/822/UE, au obligația de a depune la autoritățile fiscale, un raport cu privire la acea schemă transfrontalieră de optimizare fiscală, chiar și dacă aceasta a fost concepută, organizată, gestionată începând cu 30.06.2018.

Forma raportului ce va trebui depus, va fi stabilită de fiecare stat membru în parte o dată cu transpunerea prevederilor Directivei 2018/822/UE în legislația fiecărui stat membru (România încă nu a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE).

Trebuie reținut că textul Directivei 2018/822/UE impune aplicarea retroactivă a obligațiilor de raportare începând cu 25.06.2018. Astfel, dacă începând cu această dată contribuabilul a conceput, organizat, gestionat scheme de optimizare fiscală, trebuie să le raporteze.

De asemenea, textul Directivei 2018/822/UE menționează că va trebui raportat autorității fiscale competente anual modul de folosire a schemei transfrontaliere de optimizare fiscală.

Este interesant de observat că orice contribuabil poate alege să nu depună raportul cu privire la schema de optimizare fiscală, caz în care va trebui să își asume sancțiunile care pot fi stabilite de fiecare țară în parte (spre exemplu, Polonia a stabilit sancțiuni contravenționale de neraportare în cuantum de până la 4,7 milioane EUR).

Cum impactează prevederile Directivei 2018/822/UE consultanții fiscali din România?

La prima vedere, implicațiile Directivei 2018/822/UE ar părea negative în ceea ce privește companiile de consultanță fiscală din România care participă direct și / sau indirect la conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea unei scheme transfrontaliere de optimizare fiscală.

Cu toate acestea, trebuie luat în calcul faptul că cei mai mulți consultanți fiscali din România nu sunt implicați și nu participă nici direct și nici indirect în astfel de activități de concepere, comercializare, organizare sau gestionare de scheme transfrontaliere de optimizare fiscală.

Consultanții fiscali care vor trebui să raporteze pot avea însă probleme de gestionare a relațiilor cu proprii clienți, având în vedere că a raporta schema transfrontalieră de optimizare fiscală poate însemna un prejudiciu viitor pentru clienți dar mai ales o pierdere a încrederii acordate de către aceștia în cazul în care nu vor fi de acord cu raportarea.

Astfel, dacă România nu va acorda consultanților fiscali dreptul de a deroga de la depunerea raportărilor prin acordarea privilegiului juridic profesional de păstrare a confidențialității, prevederile Directivei 2018/822/UE vor avea un impact negativ asupra profesiei de consultant fiscal.

În plus, acei consultanți fiscali care din orice considerente nu pot să raporteze, trebuie să informeze contribuabilii despre această situație, astfel încât contribuabilii să știe să raporteze ei înșiși.

Cazul Poloniei – prima țară care a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE

Polonia este primul stat membru UE care a transpus prevederile Directivei 2018/822/UE in legislația națională în noiembrie, anul 2018.

Legislația privind obligația de raportare din Polonia va avea un domeniu de aplicare mai larg și cerințe de raportare mai timpurii decât ceea ce se recomandă prin Directiva 2018/822/UE.

În ceea ce privește sancțiunile impuse prin legislația poloneză, neîndeplinirea obligației de raportare a schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală va constitui o infracțiune și va fi sancționată cu amendă de până la 4,7 milioane EUR.

Mai mult, consultanții fiscali, avocații, contabilii, auditorii care au implicare directă în conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală sau companiile care contractează astfel de specialiști a căror cifră de afaceri a depășit în anul precedent exercițiului financiar plafonul de aproximativ 1,85 milioane EUR sunt obligați să introducă o procedură internă de raportare obligatorie. În cazul în care nu se introduc proceduri interne de raportare, aceștia pot fi penalizați contravențional cu până la 2,3 milioane EUR.

În concluzie

Toate informațiile cu privire la schemele transfrontaliere de optimizare fiscală ce se vor comunica autorităților fiscale dintr-un stat membru vor fi schimbate automat între toate autoritățile fiscale din Uniunea Europeană.

O data intrate în posesia unor astfel de informații, este de așteptat că acestea vor putea identifica precis lacunele legislative și vor începe treptat să elimine aceste lacune și în cele din urmă să combată intr-un mod eficace schemele de optimizare fiscală.

Pe termen scurt, atât consultanții fiscali, avocații, contabilii, auditorii care au implicare direct și / sau indirectă în conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea schemelor transfrontaliere de optimizare fiscală cât și contribuabilii, ar trebui să acționeze activ în anticiparea transpunerii prevederilor Directivei 2018/822/UE în legislația României. Pentru a aborda potențialele riscuri care decurg din prevederile Directivei 2018/822/UE cu privire la obligația de raportare, trebuie concepute și inițiate procese interne adecvate care să evalueze domeniul de aplicare a viitoarelor obligații de raportare.